2020年12月26日，第十三屆全國人大常委會第二十四次會議表決通過《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《修正案》），《修正案》已于2021年3月1日起施行?！缎拚浮返谑臈l對《刑法》第一百九十一條洗錢罪進行了修改，正式將“自洗錢”入刑，使洗錢罪的犯罪主體不再僅限于第三人，還包括了實施特定上游犯罪的行為人。這一修改彌補了我們反洗錢法和刑法體系的漏洞，與當(dāng)前國際社會打擊洗錢犯罪的趨勢相吻合。但《修正案》規(guī)定和現(xiàn)有司法解釋也存在未明確區(qū)分“自洗錢”和第三人洗錢的行為方式、“自洗錢”行為認定存在難點、洗錢罪主觀要件較為模糊、上游犯罪事實認定有待明確等問題，需要進一步完善，以更好地推動打擊洗錢犯罪。

一、洗錢罪規(guī)定修訂內(nèi)容

《修正案》對洗錢罪規(guī)定進行了修改完善，主要修改內(nèi)容包括：一是刪除了原有洗錢罪規(guī)定的“明知”這一主觀要件，降低認定標準，有利于打擊地下錢莊等洗錢行為；二是刪除“協(xié)助”表述，將“自洗錢”行業(yè)入刑；三是完善洗錢方式有關(guān)表述，如將“結(jié)算方式”修改為“支付結(jié)算方式”，“資金匯往境外”修改為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”等；四是刪除了罰金的比例上下限規(guī)定。

二、新規(guī)存在的問題和洗錢罪認定難點

（一）未明確區(qū)分“自洗錢”和第三人洗錢的行為方式

《修正案》規(guī)定了以下五種洗錢方式：提供資金賬戶的；將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的；通過轉(zhuǎn)賬或其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的；跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的；以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的。未針對上游犯罪主體和第三人分別規(guī)定不同的洗錢方式。由于上游犯罪主體自洗錢的特殊性，“自洗錢”行為與上游犯罪行為的易混同性，在實踐中“自洗錢”行為方式與第三人洗錢方式未必完全相同，如提供資金賬戶這種方式，上游犯罪主體提供本人資金賬戶接收犯罪所得是否屬于洗錢，目前尚未明確。

（二）“自洗錢”行為認定存在難點

與第三人洗錢行為相比，“自洗錢”行為因為犯罪主體、與上游犯罪的關(guān)聯(lián)等原因，容易被認定為上游犯罪行為的一部分。在偵辦“自洗錢”案件的過程中，“自洗錢”行為和上游犯罪行為的區(qū)分、認定將是基層辦案人員的偵辦難點。例如，上游犯罪行為教唆他人協(xié)助其進行洗錢，是否構(gòu)成洗錢罪的共犯，怎樣與上游犯罪的共犯相區(qū)分或認定數(shù)罪并罰；如上游犯罪所得為非現(xiàn)金、非有價證券的財物（如房產(chǎn)、車輛、珠寶首飾等），上游犯罪行為人的自使用行為是否屬于“自洗錢”行為等等。

（三）洗錢罪主觀要件較為模糊

與原先的洗錢罪規(guī)定條文相比，《修正案》第十四條刪除了“明知”這一主觀要件。從“為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)組織的犯罪……金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)”這一表述看，并不意味著直接取消了洗錢違法犯罪行為人“知道上游犯罪所得”這一主觀要件，實質(zhì)上仍然需要對犯罪行為人在實施相關(guān)行為時的主觀狀態(tài)進行認定，判定其是否在掩飾、隱瞞犯罪的所得及其收益的來源和性質(zhì)。此外，《刑法》第三百一十二條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪作為一般規(guī)定，仍有“明知”的主觀要件要求，因此需要司法解釋進一步明確洗錢罪的主觀構(gòu)成要件。

（四）上游犯罪事實的認定有待進一步明確

《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋【2009】15號）第四條規(guī)定，洗錢罪應(yīng)當(dāng)以上游犯罪事實成立為認定前提，上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，不影響洗錢罪的審判，在具體司法實踐中，上游犯罪的偵辦、審判時間周期較長，且基層辦案人員對“查證屬實”的理解存在差異，增加了洗錢案件的偵辦、取證難度。因為“查證屬實”無具體明確規(guī)定，往往忽視了對洗錢罪案件的偵辦，在法條競合的情況下，導(dǎo)致辦案人員“舍難取易”，選擇其他罪名（如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、非法經(jīng)營罪等）進行立案偵查。

（五）《刑法》部分法條競合，不利于洗錢罪的定罪

以地下錢莊案件為例，目前司法實踐中往往以非法經(jīng)營罪立案偵辦。在洗錢行為同時溝通洗錢罪、非法經(jīng)營罪的情況下，按照《關(guān)于辦理洗錢刑事案件若干問題的意見》（法發(fā)【2020】41號）第十條規(guī)定，將依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，法律和司法解釋另有規(guī)定的除外。按照《刑法》規(guī)定，非法經(jīng)營罪的法定最高刑為5年以上有期徒刑（無上限），高于洗錢罪的法定最高刑（10年以下），按照“處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的原則，這種情形可能會定非法經(jīng)營罪，不利于洗錢罪的定罪。

（六）洗錢罪相關(guān)規(guī)定和可操作性有待進一步加強

一是雖然《刑法》總則總體上規(guī)定了“從舊兼從輕”原則，即不具有溯及力，但《修正案》實施后處于偵辦、審查起訴、審判等階段的案件如何適用“從舊兼從輕”原則，有待明確。二是《修正案》明確了洗錢行為情節(jié)嚴重的量刑規(guī)定，但現(xiàn)有司法解釋未明確洗錢行為情節(jié)嚴重的標準或計算基礎(chǔ)。

三、相關(guān)建議

（一）厘清“自洗錢”行為和上游犯罪行為的關(guān)系，完善洗錢行為方式等規(guī)定

將“自洗錢”行為認定為新的犯罪的理論基礎(chǔ)是與上游犯罪行為相比，“自洗錢”行為侵犯了新的法益，已經(jīng)超過了上游犯罪所侵犯的法益。因此，必須根據(jù)所侵犯的法益，對犯罪行為人的相關(guān)行為進行有效區(qū)分。如行為人以自身名義直接收受犯罪所得及其收益，屬于上游犯罪行為的一部分；行為人使用自身的名義持有犯罪所得及其收益，未進行轉(zhuǎn)移、買賣等資產(chǎn)變換行為，屬于上游犯罪的事后不可罰行為；行為人持有的犯罪所得及其收益重新進入流通環(huán)節(jié)，侵犯了金融管理秩序，屬于“自洗錢”行為。

針對特殊財物（如房產(chǎn)、車輛、貴重手表等）的使用行為認定，要結(jié)合具體情況，判斷犯罪行為人是否具有掩飾、隱瞞的主觀意識。因此，建議修訂司法解釋，明確區(qū)分“自洗錢”和第三人洗錢的行為方式，以其它方式洗錢的含義和范圍、洗錢罪共同犯罪與上游犯罪共同犯罪的關(guān)系等。

（二）進一步明確洗錢罪的主觀要件

建議修訂《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，明確“為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)組織的犯罪……金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)”的含義，具體明確洗錢罪是否需要主觀要件及其認定標準。同時，建議刪除“掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪”的“明知”要求，統(tǒng)一規(guī)范主觀要件。

（三）進一步明確上游犯罪事實的認定標準

建議參考《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋【2019】15號）（以下簡稱《法釋》）相關(guān)規(guī)定，進一步明確洗錢上游犯罪事實的認定標準。如《法釋》第十二條規(guī)定“……確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計達到前款第二項至第四項規(guī)定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動追究行為人的刑事責(zé)任”。又如《法釋》第十三條規(guī)定，“被幫助對象實施的犯罪行為可以確認，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責(zé)任年齡等原因依法未予追究刑事責(zé)任的，不影響幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的認定”。

（四）進一步加大洗錢罪相關(guān)規(guī)定的適用力度

建議修訂司法解釋或相關(guān)刑法規(guī)定，進一步加大洗錢罪相關(guān)規(guī)定的適用力度。一是在洗錢罪與其他法條罪名存在競合的情況下，按照“處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的原則仍然不能適用洗錢罪，應(yīng)通過法律和司法解釋另有規(guī)定的除外條款規(guī)定適用洗錢罪。二是進一步完善洗錢罪相關(guān)規(guī)定，如明確不同情形下洗錢罪的時間效力，規(guī)定洗錢罪情節(jié)嚴重的標準等。